在我们的日常生活中，大家经常会听到“三角债”这个词。

随着社会主义市场经济的发展，“三角债”越来越成为商业人士们的梦魇。

难道，这个麻烦的“三角债”问题就没有什么办法解决吗？今天，我就来谈一下解决这个问题的法律途径之一——代位权。

　　要谈这个问题，首先要知道什么是代位权。

　　所谓代位权，是指债权人为保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

　　也许由开篇引的“三角债”问题大家会很自然地把代位权归于债权的范围内。

但事实上，关于代位权的范围和定性学界是存在广泛争论的。

　　第一就是代位权是仅限制在债权的范围内，还是也包括物权及物上请求权这个问题。

应该说，代位权是应当限制在债权的范围内的。

它是债的保全的一种制度。

我国《合同法》对代位权的范围做了明确的限定。

任何法律的规定，都是要追求一种公平的社会效应。

《合同法》当然也不例外。

我们在这里设想一下，假如《合同法》规定的代位权包括了物权和物上请求权，那么，一切属于次债务人的财产都可以成为债权人行使代位权的客体，这对次债务人来说是极其不公平的。

民法上讲的权利是物权优于债权。

如果将物权和物上请求权包括在代位权的范围内，无疑是扩大了债权人的权利。

这样以来，不利于债的关系的稳定和实现。

　　第二，代位权本质上来说，是管理权还是形成权？　　之所以说代位权是管理权，是因为债权人是以自己的名义行使债务人的权利，是以行使他人的权利为内容的。

但从代位权行使的效果来说，是使债务人与次债务人之间的法律关系发生变更，所以，又有很多人将其归为形成权的范畴。

一般认为，代位权具有管理权和形成权的双重性质。

但我觉得，从本质上来说，其形成权的特征更明显一些。

之所以会有代位权一说，主要就是要对三方的债务关系做一个改变，这是最根本的目的，而债权人在着当中的做法只是手段，是为了目的服务的。

所以，代位权的本质还是形成权。

　　还有一点，代位权是债权人以自己的名义对次债务人行使的权利。

这与以债务人的名义行使权利的代理权是不同的。

　　清楚了代位权的内涵和外延，下面我们来谈代位权的行使。

　　首先，代位权由谁来行使？一般认为，代位权应当由债权人来行使。

但是，债权人行使代位权要符合以下几个条件：第一，债权人与债务人之间存在着合法的债务关系，这是代位权成立的前提和基础。

第二，债务人享有一定的债权，但他怠于行使其权利，使债权人的债权有不能实现的危险。

第三，债务人的债务人在债务到期以后，没有履行债务。

债权人要行使代位权，这三个条件缺一不可。

　　但是，关于这三个条件的认定还有一些问题。

　　一个是第一个条件中强调的“合法”。

是不是只有合法的债权债务关系才可以产生代位权？还是代位权与生俱来地存在于债的关系中，只是不合法的债务法律不予保护，即当事人不能通过诉讼的方式行使自己的权利？很多人把“合法”作为了代位权存在的条件，但我认为，“合法”在这里只是作为限制条件而不是决定条件。

代位权并不因为不合法而泯灭，只是不能体现在法律当中罢了。

虽然法律没有明确地规定，但我认为，代位权是附随在债的关系中的，而不是人为强加给这种关系的。

今天我们是把代位权上升到一个理论的高度来研究，而在实际生活中，行使代位权的事件屡见不鲜。

尤其是在法律意识相对落后的农村，互相之间的熟识关系使人们的心理上对代位权有一种当然的认同。

因为，钱本来就是我的，你借了我的钱，又把这些钱借给别人，那我理所当然有权利去要回我的钱。

因为“欠债还钱，天经地义”。

当然，我们不能以民众心理上的认同感来判断一种理论的正确与否。

但是，我们知道，民法当中有一个重要的原则，即当事人意思自治原则。

也就是说，债的设立，并不是或者说不主要是基于法律的规定而是基于当事人的意思表示一致。

那么，我们为什么还要要求作为一种保全债的手段和方式的代位权一定要限制在“合法”的范围内呢！无疑，这样的结论是没有道理的。

人言：“皮之不存，毛将焉附”。

我们尚且不苛责作为“皮”的债，又何必苛责作为“毛”的代位权呢？作为一项民事上的权利，如果当事人能就权利的行使达成协议，并获得权利补偿，国家不应该干涉。

如果当事人不能达成协议，债务人不能自觉履行义务，可以通过诉讼的方式得以解决，而只有这个时候，债权债务关系的合法性问题才能被提出，最后也应当是受理案件的人民法院就此做出判断。

　　然后是对“怠于行使其权利”的判断。

“怠于行使其权利”是指债务人能够而且应当行使其权利，但它不主张或迟延行使其权利，即不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

怠于行使其权利必须使债权人的债权有不能实现的危险。

否则，债权人则不能以此为由行使代位权。

但是，如何才叫做存在这样的危险呢？这必须要经过一个主观的判断，这个判断到底应当由谁来做呢？是只要债权人觉得存在这样的危险就可以，还是必须要由法官来裁决？一般认为，这个判断根据债权人的意志作出就可以。

一些学者认为，关于“怠于行使其权利”的规定排除了债务人与次债务人之间就债务的履行而采取的非诉讼安排，限制过严。

如果允许债务人以私力救济的方式或其它非诉讼的方式（如向次债务人发出催告通知，向有关行政机关请求处理等）向次债务人主张权利而不被认为是怠于行使债权，则可能防止代位权的滥用。

我们认为，如果法律作出这样的规定，则债务人与次债务人为逃避债务很可能会不停地达成协议，从而使债权人无法提起代位权诉讼。

债权人的合法权益就会受到损害。

代位权制度本身也将毫无意义。

当然，在行使代位权的程序上，我们可以作出特殊的规定，例如参照民事诉讼法上的“督促程序”，减少当事人的讼累，节约交易成本。

　　还有一个问题是债务一定要到了履行期。

如果履行期尚未到来，代位权是不能被行使的，否则将认为是干涉次债务人的自由，次债务人有正当理由予以拒绝。

　　其次，债权人行使了债务人对次债务人的权利，那债务人在这个诉讼关系中应当占什么样的地位？换一个角度来说，也就是债权人应当以次债务人为被告还是以债务人和次债务人为共同被告，或者是以次债务人为被告，债务人为无独立请求权的第三人？我认为，在诉讼中，采取第三种方式最为合适。

我们知道，如果债权人没有提起代位权诉讼，债务人对次债务人是拥有独立请求权的，但由于债权人提起了代位权诉讼，已经代替债务人行使了请求权，债务人在代位权诉讼中就丧失了独立请求权。

因为在理论上，对次债务人的诉讼实施权只有一个，债权人（代位权人）一旦行使了对次债务人的诉讼实施权，债务人就不再具有对次债务人提起同一诉讼请求的实施权。

故债务人在代位权诉讼中不能做原告或被告或有独立请求权第三人，只能做无独立请求权第三人。

那么代位权诉讼中债务人作为第三人与一般民事诉讼中无独立请求权第三人是否完全等同呢？应当说，两者还是有区别的。

一般民事诉讼中无独立请求权第三人不是争议法律关系的当事人，也不是自己的权利或义务直接被他人侵害或争议，而是他人之间的法律关系或权利义务争议的结果可能对自己产生有利或不利的影响而申请加入或由法院追加进入诉讼的。

代位权诉讼中的债务人则不同，债务人与作为被告的次债务人之间有直接的债权债务关系，法律判决的对象也是他们之间的权利义务关系，只是由于自己的请求权被债权人代位行使，而使自己变为债权人与次债务人之间代位权诉讼的第三人。

　　无论是债权人请求人民法院的裁断还是直接想当事人提出，代位权的行使总会产生一定的后果。

下面我们就来谈代位权的效力问题。

　　当然，债权人代位权行使的效果是直接归属于债务人的。

因为毕竟债权人行使的是债务人的权利，这一点非常重要。

所以，代位权行使所得利益，是属于债务人的财产。

　　那么，如果债权人因代位权的行使对次债务人提起诉讼而受判决时，债务人没有参加或未被告之诉讼，该判决的效力是否还及于债务人呢？我认为，其效力还是应当及于债务人的。

这从根本上，还是原因和手段的关系的问题。

债务人是实实在在处在这样的关系中的。

债权人行使的是他的权利，代位权诉讼改变的是他和次债务人的关系。

无论是否参加了诉讼，债务人的利益都是要受到影响的。

而诉讼只不过是手段而已。

所以，否认法院判决的效力及于债务人是不科学的。

　　我国《合同法》第73条就代位权制度作出了规定，并且在后来的《合同法司法解释》中还规定了债权人可以向次债务人直接受偿。

任合一项权利，不受约束就会造成损害。

合同法这一规定本意是为更大限度保护债权人的权益，但代位权制度如此设计是否能真正实现立法初衷，切实保障债权人的合法权益，值得商榷。

我认为，债权人行使代位权后取得的财产应坚持“入库规则”而不能直接受偿，即应当先归入债务人的责任财产，而后依照一定的清偿规则向债权人清偿债务。

《合同法司法解释》所做的规定是不恰当的。

　　归根到底，代位权是债的保全制度的一种。

从物权优于债权的角度来说，债的保全应当不优先于债的担保制度。

当一项财产上既存在保全，又存在担保的时候 ，担保应当比保全优先。

这样才符合民法的理论。

可是，依照我国《合同法司法解释》来看，债权人可以向次债务人直接受偿，也就是泯灭了担保的优先地位。

这其实不符合法制公平的原则。

因为往往一个债务人，会有多个债权人。

如果一个债权人行使了代位权而优先受偿，那势必会损害其他债权人的利益。

由于获得信息机会的不平等性，往往导致了一些债权人不知道有次债务人的存在或其它相关情况，从而使他们失去了同其他债务人一起行使代位权的机会。

难道就因为获得信息机会的不平等这一客观事实的存在，就必须使部分债权人的利益受损吗？这显然是不公平的。

但从另一个角度来看，债权人无条件地、花费了大量时间和精力行使代位权却要和其他债权人分享行使代位权获得的结果，这似乎也不公平，将会大大削弱了债权人行使代位权的积极性。

在这种情况下，我们衡量个人利益与整体利益的关系，认为还是依靠入库规则来解决问题才更加公平一点。

但是，我们可以在具体的解决方法上通过法律做出规定，例如，规定其他债权人从获偿的财产提取一定比例给付于代位权人，以鼓励其对代位权的积极行使。

这样才能解决立法规定和实际应用的矛盾的问题。

　　从代位权的内涵到其行使以及行使的效力，代位权的确是解决“三角债”问题的一种好办法。

但这项制度也不是完美的。

要想使代位权制度发挥更大的作用，还需要立法机关对此作出进一步的规定。

我们期待一项更合理的司法解释的出台。